НЕРАБОЧИЕ ДНИ С 4 МАЯ ПО 7 МАЯ 2021 ГОДА В ВОПРОСАХ И ОТВЕТАХ
(ПОДГОТОВЛЕНО ЭКСПЕРТАМИ КОМПАНИИ «ГАРАНТ», АПРЕЛЬ 2021 Г.)
23 апреля 2021 года был издан указ Президента РФ № 242, которым дни с 4 по 7 мая установлены как нерабочие с сохранением за работниками заработной платы.
Мы постарались ответить на наиболее часто задаваемые вопросы, касающиеся применения данных указов.
В своих ответах мы будем опираться в том числе и на опыт реализации указов Президента РФ от 25.03.2020 № 206, от 02.04.2020 № 239 и от 28.04.2020 № 294, которыми вводились нерабочие дни с 30 марта по 30 апреля и с 6 по 8 мая 2020 года.
Каков статус дней с 4 по 7 мая 2021 года?
В Указе № 242 данные дни определены как нерабочие. Они не поименованы в качестве выходных или нерабочих праздничных дней. Перечень праздничных дней установлен статьей 112 ТК РФ, а под выходными днями согласно ст. 111 ТК РФ понимается еженедельный непрерывный отдых. Таким образом, рассматриваемые нерабочие дни действительно не являются ни праздничными, ни выходными и имеют особый статус. В этой части Указ N 242 имеет ту же формулировку, что и указы № 206, 239 и 294. Напомним, что в отношении прошлогодних нерабочих дней Минтруд России и Роструд также обращали внимание на особый правовой статус этих дней.
Каков статус дней с 1 по 3 и с 8 по 10 мая 2021 года?
Хотя эти дни и упоминаются в Указе №242 в контексте определения численности работников, обеспечивающих функционирование организаций, нерабочими эти дни в приказе не объявлены, а значит, по нашему мнению, статус этих дней определяется в зависимости от того, какой режим работы установлен работнику.
На кого распространяется режим нерабочих дней?
В отличие от нерабочих дней в марте-мае 2020 года, для нерабочих дней в мае 2021 года не предусмотрено никаких исключений по категориям работников или организаций, в отношении которых режим нерабочих дней не действует. В пункте 2 Указа № 242 говорится, что органам публичной власти, иным органам и организациям надлежит определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций.
Что происходит с нормой рабочего времени?
На основании ст. 91 ТК РФ Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю утвержден приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 13.08.2009 № 588н.
Согласно п. 1 Порядка норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т.д. часов) делится на 5, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца и из полученного количества часов вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней.
То есть формально нерабочие дни не могут участвовать в формировании нормы рабочего времени, а значит, введение режима нерабочих дней должно было привести к снижению нормы рабочего времени.
Тем не менее, в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021 Минтруд России указывает, что, поскольку в период нерабочих дней работникам сохраняется заработная плата, норма рабочего времени не уменьшается. Нерабочие дни, установленные Указом, относятся к отработанному времени как у тех работников, кто выходил на работу в этот период, так и у тех, кто был в режиме нерабочих дней с сохранением заработной платы.
Как следует оплачивать нерабочие дни?
В Указе № 242 говорится об установлении нерабочих дней с сохранением заработной платы. Однако никакого механизма реализации данного требования не содержит ни сам указ, ни трудовое законодательство.
Фактически буквальное исполнение данного требования вообще затруднительно. Заработная плата по своему определению, приведенному в ст. 129 ТК РФ, не является фиксированной величиной, поскольку включает в себя в том числе компенсационные и стимулирующие выплаты, размер которых зависит от конкретных условий выполнения работы и ее результатов. То есть определить размер заработной платы можно только по итогам работы, а значит, совершенно неясно, что именно сохранять за работником, который эту работу не осуществлял. Для решения этой проблемы в трудовом законодательстве существует институт сохранения среднего заработка. К нему и прибегает законодатель в ситуациях, когда необходимо обеспечить выплату заработка работнику, который по тем или иным причинам не может выполнять работу в определенный период. Однако, как видно, в указе Президента говорится о сохранении именно заработной платы, а не среднего заработка.
Согласно п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021 работникам, на которых распространяется Указ, нужно выплатить заработную плату, предусмотренную трудовым договором, в том же размере, как если бы работник полностью отработал нерабочие дни.
Полагаем, это значит, что работодатель должен считать фактически отработанными все рабочие дни по графику работника, которые приходятся на нерабочий период, и рассчитывать размер оплаты труда исходя из этого. При этом работодатель не должен выплачивать заработную плату за те нерабочие дни, на которые приходятся периоды отсутствия работника на работе, не связанные с введением режима нерабочих дней (то есть отпуска, периоды временной нетрудоспособности и т.д.).
Можно ли привлечь работников к работе в нерабочие дни?
Указ № 242 не содержит ни механизма привлечения работников к работе в нерабочие дни, ни прямого упоминания такой возможности.
Тем не менее, в п. 2 Указа № 242 говорится о необходимости для органов публичной власти, иных органов и организаций определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. По мнению специалистов Минтруда, организации вправе самостоятельно установить, кто из работников должен выйти на работу в нерабочие дни (п. 1 рекомендаций от 26.04.2021). Если следовать логике Минтруда, то какого-либо согласия от работников в такой ситуации, полагаем, не требуется, а отказ работников от работы можно рассматривать как дисциплинарный проступок.
Как оплачивать работу в нерабочие дни?
Как указано в п. 2 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021, оплата труда работникам, обеспечивающим с 4 по 7 мая 2021 г. функционирование органов власти и организаций, производится в период нерабочих дней в обычном, а не повышенном размере. При этом повышенная оплата работающим может быть установлена работодателем самостоятельно.
Такой подход, на наш взгляд, не отвечает общеправовому принципу справедливости и закрепленному в ст. 22 ТК РФ правилу о равной оплате за труд равной ценности. Ведь может возникнуть ситуация, когда даже два работника, занимающих одинаковую должность, получат равную оплату за нерабочие дни, хотя один из них привлекался в эти дни к работе, а другой — нет.
Тем не менее, следует ожидать, что на практике получит распространение именно предложенный Минтрудом вариант оплаты труда в нерабочие дни.
Когда выплачивать работникам заработную плату?
Согласно ст. 136 ТК РФ при совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня. Нерабочие дни в периоде с 4 по 7 мая 2021 года не являются ни праздничными, ни выходными. Поэтому формально основания для переноса даты выплаты заработной платы в данном случае нет.
Тем не менее, Минтруд России в п. 2 рекомендаций от 26.04.2021 указал, что если срок выплаты заработной платы совпадает с нерабочими днями, рекомендуется выплатить заработную плату до их начала.
Мы со своей стороны необходимости для организаций в таких действиях не видим. Сама по себе досрочная выплата заработной платы, на наш взгляд, также не вполне соответствует закону. При этом сам же Минтруд в упомянутых рекомендациях утверждает, что организация вправе самостоятельно определить работников, которые продолжат трудиться в нерабочие дни. То есть, даже если дата выплаты заработной платы приходится на выходные дни, организации не лишены возможности привлечь к работе в эти дни сотрудников, обеспечивающих ее расчет и выплату. Иными словами препятствий для создания возможности всем работникам получить заработную плату в установленные в организации дни выплаты нет.
Как оформить выход работников на работу в нерабочие дни?
Как указано в п. 1 рекомендаций Минтруда России от 26.04.2021, численность и состав работников, которые продолжат работу 4-7 мая 2021 года, работодатель определяет локальным нормативным актом. Это, безусловно, противоречит общепринятому пониманию локального нормативного акта как документа, содержащего предписания, рассчитанные на неоднократное применение в отношении неопределенного круга лиц. В данном случае логично было бы говорить о приказе как индивидуально-распорядительном акте. Тем не менее, Минтруд почему-то считает это именно локальным нормативным актом. Издания каких-либо еще документов не требуется, равно как и получения от работников согласия на работу.
Можно ли привлечь работников к работе в период 1 по 3 и с 8 по 10 мая и в каком порядке?
Согласно п. 2 Указа №242 органам публичной власти, иным органам и организациям надлежит определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. Хотя в этой норме упоминаются в том числе и дни с 1 по 3 и с 8 по 10 мая, даже Минтруд не склонен считать, что она позволяет работодателю самостоятельно решать, кто из работников будет трудиться в указанные дни, как это, по мнению Минтруда, предусмотрено для нерабочих дней с 4 по 7 мая.
1 и 9 мая являются нерабочими праздничными днями в силу прямого указания ст. 112 ТК РФ. Остальные дни периодов с 1 по 3 и с 8 по 10 мая будут для работников или обычными рабочими, или выходными в зависимости от установленного для них режима рабочего времени. Порядок привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни установлен статьей 113 ТК РФ, а порядок оплаты — статьей 153 ТК РФ. Установить иного указ Президента как НПА меньшей юридической силы не может. Соответственно, привлечение работников к работе в период с 1 по 3 и с 8 по 10 мая и оплата такой работы осуществляются по общим правилам, установленным ТК РФ (что частично подтверждается пунктом 2 рекомендаций Минтруда от 26.04.2021).
Тем не менее, поскольку Указ № 242 все же требует от работодателя определить количество работников, которые будут привлекаться к работе в том числе и в периоды с 1 по 3 и с 8 по 10 мая, что Трудовому кодексу не противоречит (а Минтруд рекомендует указывать еще и поименный состав таких работников), работодателю все же целесообразно издать документ, в котором будет приведена соответствующая информация.
Что делать, если на нерабочие дни приходится ежегодный оплачиваемый отпуск работника?
Согласно ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Однако дни с 4 по 7 праздничными не являются и применять к ним эту норму оснований нет. Минтруд России в п. 3 рекомендаций от 26.04.2021 подчеркивает, что, если работник находится в отпуске, отпуск на период установленных Указом № 242 нерабочих дней не продлевается.
Иными словами, нерабочие дни являются такими же днями отпуска, как и все прочие дни. То есть такие дни включаются в число дней отпуска, оплачиваются по среднему заработку, а дата окончания отпуска остается неизменной. Оплата нерабочих дней как фактически отработанных в такой ситуации не производится.
Оснований для переноса отпуска, если его начало приходится на нерабочий день, также нет. Хотя работник и работодатель не лишены возможности перенести отпуск по соглашению сторон.
При этом 1 и 9 мая являются нерабочими праздничными днями. Эти дни, как уже отмечалось выше, в число дней отпуска не включаются.
Что делать, если на период с 4 по 7 мая 2021 года приходится день увольнения работника?
Формально трудовое законодательство не содержит ограничений на увольнение работников в нерабочие дни по каким-либо основаниям (включая увольнение по инициативе работодателя).
С учетом особенностей режима нерабочих дней, установленного на период с 4 по 7 мая 2021 года, мы рекомендуем работодателям исходить из следующего. На наш взгляд, у работодателей-организаций нет никаких оснований отказывать работникам в увольнении по обстоятельствам, не связанным с инициативой работодателя. С учетом позиции Минтруда России у организаций есть право привлекать к работе в нерабочие дни любых работников, а значит, есть и возможность обеспечить увольняющимся работникам своевременное и надлежащее оформление увольнения и расчет.
С увольнением по инициативе работодателя в нерабочие дни организациям следует быть более острожными. В 2020 году имелись примеры признания незаконным увольнения неработающих работников в период нерабочих дней по инициативе работодателя (определение Восьмого КСОЮ от 17.12.2020 N 8Г-18455/2020[88-19120/2020]). Вместе с тем препятствий для увольнения в общем порядке по любым основаниям работников, которые в нерабочие дни обеспечивают функционирование организаций, на наш взгляд, нет.
Павел Сутулин
эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ